Переквалификация займа в аванс

Ситуация 4. Произошла новация аванса в заемное обязательство

Замена обязательства (новация) — второй по популярности после отступного способ прекращения обязательств в ситуации, когда у заемщика (поставщика, покупателя) нет денег (товаров, возможности выполнить работы или оказать услуги) для исполнения обязательств в рамках первоначального договор а п. 1 ст. 414 ГК РФ .

Налоги у продавца

Когда заем стал поставкой.

На дату подписания соглашения о новации полученные по договору займа деньги для бывшего заемщика признаются предоплатой. То есть с этой суммы заемщику-продавцу нужно исчислить НДС по расчетной ставке 18/118 или 10/110 и выставить авансовый счет-фактуру бывшему заимодавцу, а теперь покупател ю подп. 2 п. 1 ст. 167, пп. 1, 3 ст. 168 НК РФ .

Учтите, что при новации обязательства по возврату займа в обязательство по поставке товара налоговики могут расценить заем как аванс уже на дату получения денег, то есть посчитать, что при отражении операции в учете вы исказили ее действительный экономический смысл. И тогда сумму бывшего займа включат в налоговую базу по НДС за тот период, в котором были получены деньг и п.

Заметьте, что бывший заимодавец сможет принять к вычету НДС только после принятия к учету отгруженных товаров и только на основании отгрузочного счета-фактуры (даже при наличии счета-фактуры на аванс). Ведь у него не будет платежки на перечисление аванса и договора, предусматривающего такой порядок оплат ы п. 9 ст. 172 НК РФ; Письмо Минфина от 06.03.2009 № 03-07-15/39 (п. 2) . А значит, заявлять вычет НДС с аванса небезопасно.

Ни у заимодавца, ни у заемщика после подписания соглашения о новации не возникает обязательств по НДС, связанных с договором займа, поскольку операции денежного займа НДС не облагаютс я подп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ .

Обязательство по договору поставки можно новировать в заемно е п. 1 ст. 818 ГК РФ . Проведение новации прекращает обязательство поставщика по поставке товаров. Вместо этого у него возникает обязательство по договору займа на сумму полученной предоплаты (в таком случае, помимо соглашения о новации, заключается еще и договор займа либо все условия займа прописываются в соглашении о новаци и п. 2 ст.

818, статьи 807, 808 ГК РФ ). Как уже упоминалось, операции займа в денежной форме не облагаются НДС подп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ . То есть на дату подписания соглашения о новации облагаемая НДС операция отсутствует. Спрашивается: что делать поставщику с суммой НДС, исчисленной при получении аванса от покупателя?

Переквалификация займа в аванс

Де-факто эти деньги следовало бы считать излишне уплаченными в бюджет. Но для того, чтобы «узаконить» переплату на сумму авансового НДС, нужно сдать уточненку за период, когда был получен аванс по новированному впоследствии обязательству, исключив теперь эти суммы из налоговой базы. Оснований же для этого нет, так как вы действовали правильно, уплатив НДС с полученной суммы, на тот момент являвшейся предоплатой.

Заем стал авансом? Будьте готовы к спору. Налоговики могут сказать, что вы просто оттягивали момент начисления авансового НДС

Поставщик в такой ситуации тоже не может принять авансовый НДС к вычету, поскольку, по мнению Минфина, сумма предоплаты не возвращается покупателю, как того требует зако н п. 5 ст. 171 НК РФ; Письмо Минфина от 01.04.2014 № 03-07-РЗ/14444 . Есть судебное решение, поддерживающее такой подхо д Постановление ФАС СКО от 25.11.

2013 № А32-4896/2012 . Арбитры решили, что при расторжении договора возврат аванса деньгами — обязательное условие для вычета начисленного с него НДС. Суд также принял во внимание, что соглашение о новации было заключено лишь спустя полгода после расторжения договора, а контрагент компании по первоначальному обязательству включен в реестр ее кредиторов.

https://www.youtube.com/watch?v=upload

Переквалификация сделок: налоговые последствия

При налоговом планировании компании нередко используют так называемый метод замены отношений, когда одна сделка оформляется по документам как другая. Делается это для того, чтобы уменьшить сумму налогов. Поговорим о том, какие нюансы нужно учесть, чтобы избежать переквалификации, а также что ждет компанию, если избежать ее не удалось.

Правовая квалификация сделок означает выяснение реальных отношений между сторонами сделки. Другими словами, определяется, какая именно сделка была совершена между сторонами в действительности.

Если обнаружится, что одна сделка просто прикрывала другую, то первая из них будет признана притворной (п. 2 ст. 170 ГК РФ).

Переквалификация займа в аванс

Как указал ФАС Центрального округа, по основанию притворнос­ти недействительной может быть признана лишь та сделка, которая имеет своей целью достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки. Намерения одного участника на совершение притворной сделки для применения указанной нормы недостаточно.

Налогообложение «по факту»

Налоговики вправе переквалифицировать притворную сделку (подп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ). Иначе говоря, вернуть ей действительный правовой смысл. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки применяются относящиеся к ней правила — так сказано в п. 2 ст. 170 ГК РФ. Это правило касается и налогообложения. Поэтому инспекторы, обнаружив притворную сделку, доначисляют налоги, рассчитав их исходя из фактического смысла сделки.

К примеру, компания хочет продать другой фирме объект недвижимости. Чтобы не платить НДС, она оформляет куплю-продажу недвижимости как реализацию акций (реализация акций НДС не облагается — подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ). Однако при проверке налоговики могут изменить юридическую квалификацию сделки и пересчитать налоги исходя из купли-продажи имущества — в частности, доначислив НДС.

— гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой;

ПОДРОБНОСТИ:   При покупке автомобиля как ехать без номеров в 2019 году

— дивиденды и выплаты членам совета директоров (наблюдательного совета) — в заработную плату. Кроме того, в заработную плату могут быть переквалифицированы: выплаты по ученическим договорам и выплаты по процентным обязательствам;

— сделки по купле-продаже акций (долей) компании — в куплю-продажу имущества;

— агентские договоры и договоры комиссии — в договоры купли-продажи;

— деятельность в рамках простого товарищества — в куплю-продажу;

— реорганизация — в куплю-продажу;

https://www.youtube.com/watch?v=ytpressru

— выплаты по процентным обязательствам — в дивиденды;

— договор лизинга — в договор купли-продажи с рассрочкой платежа.

Порядок взыскания налогов и взносов при переквалификации

После проверки, в процессе которой инспекторы приняли решение о привлечении к ответственности по переквалифицируемым сделкам, налоговики выносят решение о привлечении компании к ответственности в общем порядке. А вот правила взыскания налогов по переквалифицируемым сделкам отличаются от обычного порядка взыскания доначисленных налогов.

По непереквалифицируемым сделкам налоговики выставляют требование сразу же после вступления решения о привлечении к ответственности в законную силу. А за взыс­канием недоимки, которая образовалась в результате переквалификации, инспекция должна обратиться в суд (подп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ, письмо Минфина России от 08.02.2013 № 03-02-07/1/3089). Суд определит обоснованность переквалификации сделки и законность налоговых доначислений.

К сведению Без суда взыскиваются налоги при мнимых сделках. То есть тех, которых фактически не было (п. 2 ст. 170 ГК РФ). К примеру, в случае, рассмотренном Президиумом ВАС РФ от 01.06.2010 № 16064/09 по делу № А27-6222/2009-6, инспекция обнаружила, что документы, которыми оформлена сделка, недостоверны и противоречивы и сделала вывод, что на самом деле этой сделки не было.

Взыскать недоимку по страховым взносам, связанную с переквалификацией сделки, фонды могут тоже только в судебном порядке (п. 4 ст. 18 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах…»)

Рассмотрим несколько наиболее распространенных случаев переквалификации.

Договор комиссии переквалифицируется в договор купли-продажи

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ).

По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (п. 1 ст. 454 ГК РФ).

Выгода и последствия

Налогообложение по договору комиссии происходит следующим образом. Комитент передает товар комиссионеру. При этом право собственности на товар к комиссионеру не переходит (ст. 996 ГК РФ). А потому на основании ст. 39 НК РФ у комитента не возникает доходов, облагаемых НДС и налогом на прибыль. Кроме того, комитент списывает в расходы сумму вознаграждения, уплачиваемую комиссионеру, и принимает к вычету НДС с этой суммы.

Теперь разберемся, что происходит, если договор комиссии переквалифицируют в договор купли-продажи.

Переквалификация займа в аванс

Бывший комитент теперь считается продавцом. Для него датой перехода права собственности и, соответственно, датой реализации считается день передачи товара покупателю. Именно на эту дату он должен учесть выручку для целей уплаты налога на прибыль и НДС. А поскольку он этого не сделал, при проверке налоговые органы начисляют штрафы и пени. Сумму вознаграждения, которое он выплатил посреднику, инспекция из расходов исключает, в вычетах по НДС с этой суммы отказывает.

Бывший комиссионер становится покупателем. Он должен исчислять налог на прибыль и НДС со всей стоимости товара. Понятно, что, считая себя посредником, он этого не сделал. Поэтому при переквалификации ему доначислят НДС и налог на прибыль со всей стоимости товара. При этом он не сможет учесть в расходах затраты на приобретение товара, ведь у него нет подтверждающих документов (ст. 252 НК РФ).

На что обратить внимание

https://www.youtube.com/watch?v=ytadvertiseru

Чтобы свести к минимуму риск переквалификации договора комиссии в договор купли-продажи, нужно правильно составить посреднический договор и оформить все документы, сопутствующие этому виду сделки.

На практике компании иногда включают в договор положения, противоречащие самой природе посреднических сделок. Например, такие:

  • комиссионер увеличивает цену товара при просрочке оплаты товара комитентом.
  • ФАС Западно-Сибирского округа указал, что такое условие не соответствует ст. 990, 992, 996 главы «Комиссия» ГК РФ (постановление от 07.02.2011 № А70-3392/2010, Определением ВАС РФ от 19.05.2011 № ВАС-6392/11 отказано в передаче дела для пересмотра в порядке надзора);
  • условие об оплате товара не позднее определенного срока. Наличие в договоре такого условия противоречит понятию посреднической сделки, ведь в соответствии с договором комиссии посредник перечисляет деньги за товар после его реализации. Рассматривая дело, ВАС РФ отметил, что «совокупность условий сделки свидетельствует о том, что между сторонами заключен договор купли-продажи. При наличии в данном договоре условия об оплате не позднее определенного срока в нем отсутствуют условия, свойственные комиссионным отношениям. Приняв на себя обязанность оплатить товар не позднее определенной даты, ответчик согласился нести риск невозможности дальнейшей продажи товара, что соответствует договорным отношениям купли-продажи» (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии», далее — письмо ВАС РФ № 85);
  • условие о перечислении оплаты за товар частями, независимо от его реализации. При этом в договоре не предусмотрено предоставление комиссионером аванса комитенту.
ПОДРОБНОСТИ:   Рапорт на выезд за пределы города мвд образец

Согласно п. 1 ст. 990 ГК РФ договор комиссии должен исполняться за счет комитента. Перечисление денежных средств до реализации товара свидетельствует о том, что договор исполняется за счет комиссионера. Это противоречит правовой природе посреднических отношений (п. 1 письма ВАС РФ № 85).

Нельзя забывать и о документах. При посреднических договорах непременно составляется отчет комиссионера (или агента — при агентском договоре) (ст. 999 ГК РФ). Его отсутствие может послужить причиной переквалификации (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.03.2008 № Ф04-2012/2008(2392-А46-19)).

Лизинг — в договор купли-продажи с рассрочкой платежа

По договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца (п. 1 ст. 665 ГК РФ).

В случаях, когда лизингом «прикрывается» договор купли-продажи, оплата фактически производится в рассрочку, но обозначается как лизинговые платежи.

Налогообложение договоров лизинга — это отдельная большая тема, поэтому в рамках этой статьи мы не будем ее касаться. Основная выгода лизинга состоит в том, что его применение позволяет использовать ускоренную амортизацию (с коэффициентом не выше трех) в налоговом учете (п. 2 ст. 259.3 НК РФ). Это значит, стоимость основного средства будет списываться в расходы по налогу на прибыль в три раза быстрее.

Квалифицируй это: суды и ошибки в названиях договоров

Если между сторонами договора возникает спор и он доходит до суда, последний обязан проверить, правильно ли стороны определили вид обязательства, и в случае необходимости переквалифицировать такой договор (ст. 431 ГК), то есть применить к нему соответствующие нормы закона. Дело в том, что само по себе название договора не носит определяющего характера, важно прежде всего его содержание, цели заключения, права и обязанности сторон.

Еще в 2007 году ВАС высказал правовую позицию, согласно которой суду необходимо дать толкование условиям заключенного сторонами договора и на основании этого решить вопрос о применимости правовых норм о конкретных видах договоров, не ограничиваясь общими нормами об обязательствах. В судебной практике даже выработался подход, по которому под юридической квалификацией сделки понимается определение вида договора, его существенных условий и последствий (N Ф09-1045/03-АК, N А69-909/03-8-Ф02-4405/03-С1; N А11-8195/2003-К2-Е-3412).

Судебная переквалификация не нарушает принцип свободы договора. «Свобода договора заключается в возможности сторон заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также определить его условия. При этом свобода договора не дает права заключать одну сделку, когда имеется в виду совсем другая», – объяснила адвокат КА города Москвы «Барщевский и партнеры» Елена Михалевич.

«Свобода договора не может распространяться на ситуации, когда речь идет о заведомом нарушении прав третьих лиц. Кроме того, необходимо иметь в виду, что принцип свободы договора ограничен императивными нормами права. Каждому виду договора присущи определённые нормы, и, заключая договор, мы не можем их игнорировать», – согласился юрист Saveliev, Batanov {amp}amp; Partners Максим Белозеров.

Необходимость переквалификации может быть вызвана либо недобросовестностью (обеих сторон договора или одной из них при заключении ими притворной сделки; ст. 170 ГК), либо заблуждением сторон. В первом случае суд производит переквалификацию в целях защиты прав третьих лиц, не участвующих в сделке. Во втором – в целях определения применимых к правоотношению норм права для законного разрешения спора.

Чтобы признать сделку притворной, нужно доказать, что стороны путем заключения одного договора умышленно пытались прикрыть иной договор (ст. 170 ГК). Сделка является притворной, например, когда акционер общества с целью обойти преимущественное право иных акционеров заключает договор дарения акций, а впоследствии выясняется, что акции были оплачены одаряемым.

В этом случае суд должен переквалифицировать договор дарения в договор купли-продажи. Другой пример притворной сделки: договор дарения третьему лицу небольшого процента доли в уставном капитале ООО и последующий договор купли-продажи ему же оставшейся доли. «По сути эти два договора прикрывают один договор купли-продажи доли третьему лицу, не являющемуся участником общества.

Стороны могут заблуждаться и неправильно назвать договор. В некоторых случаях вид обязательства настолько неочевиден, что ошибки совершают даже судьи. Например, по одному из дел стороны заключили договор поставки, а затем одна из них нарушила срок. Суд первой инстанции посчитал, что это является существенным нарушением условий договора, а значит, у покупателя есть право на односторонний отказ от его исполнения (ст. 523 ГК).

Суд применил соответствующие нормы о поставке и отказал поставщику во взыскании задолженности, при этом удовлетворив встречный иск покупателя о взыскании аванса. Апелляция, рассмотрев жалобу «поставщика», отменила решение суда первой инстанции, удовлетворила требования истца и отказала во встречном иске.

Основанием для отмены явилась в том числе переквалификация договора поставки в договор подряда – суд пришел к выводу, что сторонами заключен именно такой договор. При этом нормы о подряде предусматривают, что подрядчик вправе удерживать результат работ до оплаты договора. Поскольку заказчик не полностью исполнил обязательства по оплате, имело место не нарушение срока поставки, а удержание результата работ (N А32-5202/2016).

В другом деле суд, наоборот, необоснованно переквалифицировал договор. Налоговая инспекция посчитала, что банк не может страховать перевозимые инкассируемые деньги, поскольку не имеет интереса в сохранении этого имущества ввиду отсутствия у него права собственности. Поэтому ФНС сочла неправомерным учет спорных затрат в качестве страховых премий по добровольному страхованию грузов.

https://www.youtube.com/watch?v=ytdevru

ПОДРОБНОСТИ:   Найти старые права по новым

Инспекция и суды трех инстанций посчитали, что указанные выплаты должны рассматриваться как расходы по страхованию риска ответственности банка перед клиентами по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда имуществу других лиц, а они в силу ст. 263 НК не подлежат учету для целей налогообложения прибыли.

В ситуациях, когда договор вообще никак не назван, суду приходится квалифицировать его определенным образом, чтобы иметь возможность правильно разрешить спор.

Пример с договором поставки, который в действительности оказался договором подряда, не случаен. Эксперты считают, что именно с ним чаще всего возникает путаница. При этом, по словам руководителя Арбитражной практики VEGAS LEX Виктора Петрова, договор подряда путают не только с договором поставки, но и с договором оказания услуг.

Проблемы также вызывают инвестиционные договоры. Согласно постановлению Пленума ВАС от 11.07.2011 № 54, суд может квалифицировать инвестиционный договор на строительство недвижимости в качестве договора купли-продажи, договора подряда или договора простого товарищества вне зависимости от его наименования.

При этом выбор между этими конструкциями производится исходя из условий договора и соотношения прав и обязанностей сторон. «Инвестиционные договоры часто переквалифицируют в договоры займа, гражданско-правовые – в трудовые, комиссии и дарения – в куплю-продажу», – сообщила юрист КА «Юков и партнёры» Екатерина Баглаева.

Старший юрисконсульт ФБК Право Александра Сусарова рассказала о ситуации, когда компании заключили договор займа, по условиям которого его возврат должен был осуществляться путем поставки товара в железнодорожных вагонах. Займодавец обратился в суд с требованием о взыскании с контрагента задолженности, заемщик заявил встречный иск – о признании договоров незаключенными.

При рассмотрении спора суды установили, что деньги по договору займа не передавались, и переквалифицировали его в договор поставки. Но поскольку из договора не было понятно ни наименование, ни количество товара, который заемщик должен был вернуть займодавцу, суды признали предмет договора несогласованным, а сам договор – незаключенным (№ А03-12279/2012).

Еще один пример с договором займа: при банкротстве общества его участник потребовал включить в реестр основанные на договоре займа требования. Суды трех инстанций удовлетворили его иск, но ВС с этим не согласился. Он обратил внимание, что перед банкротством участник общества может использовать заем вместо механизма увеличения уставного капитала – это позволит ему искусственно нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность для того, чтобы в дальнейшем уменьшить количество голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов.

Поскольку при рассмотрении этого дела была установлена противоправная цель участника при заключении договора займа и его притворность, суд переквалифицировал заем в увеличение уставного капитала и отказал во включении требований участника в реестр (№ А32-19056/2014). А Михалевич напомнила: возврат денег в случае, когда в качестве займа были переданы вещи, не позволяет отнести такую сделку к договору займа. Скорее всего, суд в этом случае переквалифицирует договор займа в договор купли-продажи.

Случается, что суды квалифицируют подписанный директорами сторон протокол встречи в качестве самостоятельного договора, а предварительный договор – в качестве основного. «А в деле с нашим участием решался вопрос о возможности оценки в качестве самостоятельного договора документа, озаглавленного как акт приема-передачи имущества, которое передавалось в дополнение к ранее переданному по договору аренды.

Если требуется переквалификация договора, суд выносит этот вопрос на обсуждение сторон. Впоследствии суд должен указать мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались участвующие в деле лица (п. 9 постановления Пленума ВС от 23.06.2015 № 25). Однако в некоторых случаях вопрос о переквалификации может даже не обсуждаться в судебном заседании.

Переквалификации могут быть подвержены отдельные части договора. «Например, раньше суды переквалифицировали положения договоров о заранее установленных убытках в положения о неустойке, что влекло возможность снижения размера заранее оценённых убытков», – рассказал Белозеров.

Не стоит забывать, что стороны вправе заключить непоименованные договоры (п. 2 ст. 421 ГК). Если из предмета и содержания договора следует, что он непоименован, правила об отдельных видах договора к нему применяться не будут. При оценке судом, является ли договор непоименованным, принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и другие обстоятельства (п.

5 постановления Пленума ВАС о свободе договора). «Раньше была широко распространена практика, когда суды, сталкиваясь с непоименованным договором, называли его смешанным и применяли к нему соответствующие нормы, в том числе императивные, вместо общих норм об обязательствах, аналогии права и закона.

Впрочем, нельзя не отметить, что с принятием постановления Пленума ВАС о свободе договора эта практика стала меняться в положительную сторону: теперь суды признают непоименованные договоры и применяют к ним нормы о поименованных по аналогии закона только тогда, когда спорный вопрос нельзя решить исходя из общих норм обязательного права», – рассказал Морозов.

«В первую очередь суд должен руководствоваться положениями самого договора, а не правилами об аналогичных договорах. Следовательно, даже при переквалификации договора в непоименованный суд не может проигнорировать его действительные условия», – отметил партнер практики по разрешению споров Goltsblat BLP Иван Веселов.

https://www.youtube.com/watch?v=ytcopyrightru

Кстати, правильность этой позиции подтвердил ВС (№ 307-ЭС15-1642). Однако на практике случаются исключения. «Дело в том, что с психологической точки зрения судьям проще не признавать договор непоименованным, а квалифицировать его определенным образом – даже если стороны имели в виду нечто другое», – заявила Сусарова.

Понравилась статья? Поделиться с друзьями:
Интересное рядом
Adblock detector